《中国检察官》：“破牌”诉讼案件若干问题研究

作者| 叶雨秋，浙江省杭州市人民检察院党组成员、副检察长； 浙江省杭州市人民检察院检察一厅厅长桑涛； 浙江省杭州市人民检察院副检察官沉盼盼。

来源 | 中国检察官，2021年7月（经典案例版）。

摘要：“破卡”行动充分激活了协助信息网络犯罪罪的适用范围，有效遏制了电信网络诈骗犯罪及其相关犯罪，表明该类犯罪分工精细、形式隐蔽。 , 方法多样化。 同时，案件管辖、犯罪认定、相关部门监管不力等问题也暴露出来，也给电信网络诈骗治理工作带来了新的挑战。 对此，应通过完善立法、加强案例指导、健全风险防控机制、落实行业监管责任、完善部门联动、加强法制宣传引导，形成网络安全综合治理格局。

关键词：网络诈骗断卡规则治理

当前，全国电信网络诈骗犯罪形势严峻复杂。 非法开办、贩卖电话卡、银行卡（以下简称“两卡”，此类案件简称“两卡”案件）是此类犯罪活动持续高发的重要根源，其危害是很严重。 为严厉打击贩卖“两张卡”违法犯罪活动，坚决遏制电信网络诈骗案件多发，切实维护社会安全稳定和人民群众合法权益，国务院办公厅国务院打击新型电信网络违法犯罪工作部际联席会议决定，自2020年10月10日起，在全国范围内开展以打击整顿、治理和整顿为主要内容的“破卡”行动。严厉打击设立、贩卖“两张牌”的违法犯罪团伙。 以浙江省为例，截至2020年底，公安机关共破获涉“两牌”黑灰生产团伙539个，抓获涉“两牌”犯罪嫌疑人9498人。 “破卡”操作； 涉及诈骗的银行账户主体9200余人，电话卡主体2100余人。 同时，依法开展刑事侦查和公开曝光，为更多涉及“两张牌”的营业网点和行业“内鬼”立案立案。 在“破卡”行动中，也遇到了刑事政策把握、案件管辖、罪名认定、证据标准、犯罪数额认定等法律适用难点问题，需要准确把握在司法实践中。 本文拟结合检察机关在“破卡”行动中的办案情况，对上述问题进行简要探讨。

一、“双牌”案件的新情况、新特点、新规则

现实生活中，任何电信网络诈骗都离不开信息流和资金流两大要素，而信息流和资金流最重要的载体就是“两张牌”。 大量的电信和网络诈骗活动是通过“双卡”的非法买卖和借贷进行的，并衍生出其他犯罪活动。 “破卡”行动以来，“双卡”案件、电信网络诈骗案件出现了一些新规。

（一）“破卡”行动全面“激活”帮助信息网络犯罪等犯罪活动套路

帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮助信件罪”）作为一种新的犯罪形式，在2015年《刑法修正案（九）》中长期“蛰伏”。 以杭州市为例，2017年1月至2019年12月的两年时间里，检察院受理的“求助信”罪案件数量为零。 2020年受理案件106件222人，2021年1-5月短短5个月，受理案件408件654人，呈井喷式增长。 主要原因是以往对“助托”罪的研究认识不够。 该规定非常笼统，仅规定“实施刑法第287条之一、第287条之2规定的行为，构成非法利用信息网络罪、协助信息网络犯罪活动，同时构成诈骗罪构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，而《关于办理非法利用信息网络和帮助信息网络刑事案件适用法律若干问题的解释》 “两高”发布的《犯罪活动》自2019年11月1日起正式实施，而此时对犯罪有了权威解读，“破证”期间公布的会议纪要操作比较晚。 因此，人们对“帮托”犯罪的共犯行为认识不够深入。 只有在行动卡的背景下，这种罪行才变得普遍适用。 可以预见，这种犯罪在未来将成为网络犯罪中的常见犯罪。

（二）“两张牌”治理总体呈现积极态势

据相关互联网公司介绍，“破卡”行动启动后，原本呈上升趋势的电信、网络诈骗犯罪案件数量开始明显下降，在连续波动后呈上升趋势。 2020年全年黑银行卡数量一直呈上升趋势，虽然经过“破卡”操作后上升趋势有所放缓，但每张黑银行卡的流动资金额度有所下降，呈现出“多卡、多卡”的趋势。钱少，快转发“滚蛋”法则。受“破卡”行动影响，银行黑卡市场价格大幅上涨。每个法人账户的黑市价格约为1万元。“卡”行动，涨至20,000-50,000元。 黑号数量在2020年“破卡”行动前达到峰值，“破卡”行动后明显下降。 黑手机号的市场价也从100元一个涨到3300元一个。 相关案件数量呈明显上升趋势。 “破牌”行动明显遏制了“双牌”犯罪。 黑市“双卡”货源不足，“卡荒”下“双卡”价格呈上涨趋势。

（三）犯罪链条分工细化和隐蔽性

为逃避追查，犯罪分子越来越隐瞒犯罪手段，细化分工。 近年来，“双卡”犯罪逐渐形成了以“四件套”和企业账户非法交易为基础的下游产业。 行业、上游行业如聚合多种支付方式的专业洗钱“跑分”平台，在专业引流、专业兑换、疏通等欺诈链条的各个环节也衍生出各种新的“相关行业”，以及诈骗 更改电话信号发射点等。为躲避侦查，不法分子不直接办理公众账号和营业执照，而是通过中介机构和政务服务网站进行批量注册。 例如，在王某、李某等买卖国家机关证件案中，发卡团伙（商甲）联系证照中介，中介利用“最多一次”改革结果申请多次为被招揽的“法人”办理营业执照，然后协助“法人”凭营业执照办理配套的公众号，“法人”将成功的营业执照和公众号交给主人。 犯罪分子利用精细化分工，使犯罪环节和程序复杂化，也大大增加了公安机关侦查取证的难度。 部分不法分子通过Telegram、Skyline等境外软件与境外人员交流，或使用数字货币进行支付结算，给公安机关取证取证带来困难。

（四）“洗钱”形式的虚拟化和多样化

“双卡”案中上游电信诈骗资金的“洗钱”手法已从单一的银行卡转账逐渐转向利用第四方支付、虚拟货币、跑分平台、“刷单”、充值卡三大运营商和互联网。 以直播打赏、租售等方式转移犯罪资金。 例如，在陈某新诈骗案中，犯罪嫌疑人下载“telegram”、“bat”等境外聊天软件，并在该软件上结识犯罪分子，进而从​​事“中介介绍银行账户交易”、“中介介绍银行账户交易”等犯罪活动。在火币上兑换货币”。 . 明知资金来源为网络诈骗所得，仍与他人合作在火币网购买“USDT”，再转入他人指定账户，帮助他人“洗钱”并从中获利. 此外，不法分子设立并利用“润分平台”，利用润分客户（包括微信、支付宝、银行卡、微信商户、支付宝公众号等）的在线收款码，为上游犯罪“洗钱”。 ) 违法犯罪活动的资金往来更加灵活，大大提高了违法犯罪活动的隐蔽性。 值得注意的是，在“双卡”案件洗钱过程中，“不法分子吃黑”现象频发，导致“案中案”。 在“邦信”案中，发卡商处在“下游”和“销售”环节，为银行卡的收单和倒卖赚取差价。 巨大的收益让发卡商发现了新的“商机”。 例如，在刘某、杨某诈骗盗窃案中，卡贩卖掉了自己获得的银行卡，密切关注账户动向，随即利用预留的银行卡密码非法占用卡内资金，从而看似被骗 资金并非掌握在骗子手中，而是被卡贩子半路盗走。

（五）涉案人员低龄突出

“双卡”案中，上游不法分子不仅利用集卡商、卡农等上下游人员，还利用大学生“兼职”为网络犯罪实施提供帮助。 例如，在刘某飞等4人协助信息网络犯罪活动案中，被害人通过微信群以炒股名义被骗取300余万元，而该微信群只是一名大学生被诱骗和诈骗。被不法分子以“兼职”为名使用。 建群，大学生根据之前家人给的名单招人建微信群，移交微信群，收取“兼职”报酬等，为上游犯罪提供了掩护，增加了深挖线索、锁定上游调查难度大。 一些大学生、高中毕业生不仅受到“卡贩子”的诱惑，出售自己的“双卡”谋利，甚至开始参与到卡的集销活动中。 部分学生后来被发展为参与“洗钱”活动，实际获利仅按日工资计算。 例如，在潘某龙等4人诈骗案中，潘某龙电话联系沉某南（18岁）、靳某凯（19岁）、谢某义（20岁）等人，以出售支付宝账户为名淘宝兼职。 、沉某南等人还参与了转钱、刷水等行为。 上述现象表明，部分学生法律意识薄弱，经不起不法分子的诱惑，被不法分子利用、操纵，甚至成为不法分子。

(6)“大炮”多被查，“卡头”、“卡贩子”较少，“内鬼”更少

在受理的案件中，查获的“卡农”居多，“卡头”“卡贩子”很少，“内鬼”则更少。 原因是“卡农”的身份信息随时可以查到，很容易抓到，而“卡贩子”和“卡头”的隐蔽性要高得多，查出两者的身份相对困难信息和行踪。 警方的反侦察意识很强，很难抓住。 “内鬼”隐藏得更深，除非是阴谋案，否则实践中很少有移送审查起诉的。 由于这种情况，在办案中，本应重点打击的“卡头”、“卡贩子”、“内鬼”却很少被处理，而“卡农”大多属于一个群体应该受到批评和教育。 该机关既不能不分情况起诉，也不能一律不起诉，导致办案进退两难，打击办案效果不佳。

二、“两张牌”案存在的问题

（一）案件管辖问题

由于贩卖、倒卖、运输“两卡”的犯罪嫌疑人分布在全国各地，公安机关往往需要通过被害人的资金流向，对贩卖卡的人员进行排查，找到线索继续侦查。卖卡者被抓获，导致最先立案的往往是受害人或卖卡者所在的公安机关，“双卡”犯罪的上游犯罪分子往往在国外，而且国内转卖转运人员变动频繁。 公安机关很可能抓倒卖、运输人员。 此前，为解决此类案件的管辖问题，2021年6月贩卖usdt判什么罪，“两高一司”发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电商诈骗意见（二）》）收录电信网络诈骗犯罪中使用的“两张卡”、非银行账户的开户地、售卖地等，以及寄出地、收受地犯罪活动中使用的即时通信信息的发生地、到达地等。在网络诈骗犯罪发生地，对电信、网络诈骗上下游相关犯罪实行“全链条打击”原则有利于“早打小打”此类犯罪，但同时也会导致实践中“长臂管辖”的增多。 比如支付宝所在的杭州，微信所在的深圳，可能对全国大部分的信息网络犯罪案件都有管辖权。 如何平衡“打早打小”和“长臂管辖”成为实践中的又一难题。

（二）涉及罪名认定的问题

“双卡”案的罪名包括诈骗、“助信”、隐匿、隐瞒犯罪所得、盗窃、收买、非法提供信用卡信息、非法经营等。 具体罪名的认定也存在一些疑难问题。

1.“助信”罪与协助诈骗等犯罪的区分标准不明确

从主观上看，“协助信托”罪与主犯的从犯都要求行为人具有知情要件，但如何准确把握两者在客体、内容、程度等方面的差异是一个普遍存在的问题当前司法实践中遇到的。 实践中有两种倾向，一种是将“协助信托”罪作为独立的从犯量刑规则，将适用于主犯的从犯排除在外。 另一方则认为“帮助、信任”罪的刑罚相对较低。 按照择一重罪的原则，基本以主犯、帮助罪犯或其他方式定罪。 致使“帮助、托付”罪的适用范围严重缩小。 实践中，存在大量资金流向极其巨大的助信活动，却被按“助信”犯罪处理。 对其他同类犯罪的处罚严重失衡，对后续侦查方向和取证重点产生一定影响。 由于网络诈骗等常见网络犯罪一般都有多个量刑层次，而“助信”罪的法定最高刑期仅为3年，如果执法标准不能统一，可能会影响案件的公正处理。

2.“帮助托拉斯”罪与其他罪量刑不同

目前，“双卡”案件犯罪链条复杂，分工精细。 各环节的行为人往往实施多项行为，侵犯多项合法权益。 数罪并罚也是基层司法实践中普遍遇到的问题。 一是“助信”罪与妨害信用卡管理罪的区分。 鉴于“便利”罪最高刑期仅为3年，在妨害信用卡管理罪中，非法持有信用卡50张，可判处有期徒刑以上。 3 年，高于前者。 《电商诈骗意见（二）》第四条规定：“无正当理由持有他人单位结算卡的，属于‘非法持有他人信用卡’的范畴”，解决了纠纷对销售、运输信用卡50张以上者是否构成非法持卡，构成妨害信用卡管理罪的实践。 但由于“破卡”行动主要针对“卡贩子”和“内鬼”，而“卡贩子”识别50张以上银行卡的难度相对较大，因此妨碍信用卡管理罪实际上会导致“破证”行动中，“协助信托”罪被留白。 二是“助托”罪是否应与买卖国家机关证件罪一并处罚。 在买卖公号案件中，行为人经常出卖营业执照，已构成买卖国家机关证件罪和“助信罪”。 帐户和“帮助信”的行为尚未评估。 如果数罪并罚，则可能刑罚过重贩卖usdt判什么罪，罪罚不一。

3、“信用卡信息”识别与“非法持有他人信用卡”存在争议

盗窃、收买、非法提供信用卡信息罪是《刑法修正案（五）》新增的罪名。 “双高”《关于办理妨害信用卡经营刑事案件具体适用法律若干问题的解释》进一步明确了“信用卡信息”的含义为“足以伪造可用于交易的信用卡” ，或足以使他人以信用卡持有人的名义行事。” 交易”。近年来，随着互联网和电子支付的发展，新的支付方式不断涌现，信用卡的使用方式也发生了本质的变化。在“两张卡”的情况下，不法分子往往买售卖网银U盘、手机银行SIM卡、实体信用卡，上述行为是否可以认定为买卖“信用卡信息”，构成收买、非法授信罪，存在一定争议卡信息，一些地方的判例认为，网银U盘、网银账户密码、配套手机银行SIM卡、实体信用卡等，已经“足以使他人以持卡人名义进行交易”并且可以识别为信用卡信息。一些地方的判例认为，上述实物只是信用卡信息的载体a nd 不等同于信用卡信息本身。 妨害信用卡管理罪只能以“非法持有信用卡”来衡量，但在实践中，对于“非法持有信用卡”是否可以包括“用于持有信用卡”的情形，众说纷纭。 ”。 与窃取、购买、非法提供信用卡信息有明显区别，两项罪名的量刑均在3年以上，高于协助信息网络犯罪罪的法定刑。 具体案件如何定罪，尚待定论。

4.非法经营罪中“非法从事资金支付结算业务”行为类型不明确

在“双卡”案中，一些“洗钱平台”和“跑分平台”聚合了大量银行企业账户、第三方支付企业账户、个人银行账户、支付结算账户，有的甚至设立所谓的“二级信用卡”。 “四方支付平台”、“聚合支付平台”组织大量“跑分者”、“卡商”实施非法支付结算业务，具有“地下钱庄”的行为特征。部分不法分子开设空壳账户、开立大量企业银行账户和个人账户，进行非法支付结算活动，帮助网络犯罪活动非法转移资金。《关于办理买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》为“非法为他人从企业银行结算账户套现或将企业银行结算账户转入个人账户”的“非法从事资金支付结算业务”，可以认定为非法经营罪。但从目前的案件情况来看, 开设“地下钱庄”的不法分子不仅利用企业银行 nk账号，还大量利用微信、支付宝商户账号或个人账号从事非法支付结算活动。 一个账户的资金流向往往达到数百。 数万、数千万，社会风险严重，但这些行为是否适用于上述司法解释“非法从事资金支付结算业务的其他情形”，尚待进一步明确。 由于法律适用的模糊性，以及一些地方在专项行动中未将非法经营罪纳入考核指标，公安机关很少选择非法经营罪进行侦查。 目前，公安机关在侦查“双卡”案件时，主要采用在全国反诈骗平台上搜索涉案账户的方式，串联下游的具体犯罪事实，对“双证”立案。助托”等犯罪立案侦查。 由于“地下钱庄”涉及的账户数量多，流转金额巨大，在调查时间和精力有限的情况下，无法一一追查流转情况。 这种侦查模式必然会给违法行为的侦查带来一定程度的随意性。 情节是否严重，在很大程度上取决于被害人是否报案、报案信息录入是否完整、侦查人员组合是否恰当等，甚至容易带来“租-向权力寻求”空间，检察机关缺乏监督渠道和监督。 方法。 此外，在这种调查取证模式下，对于未与下游挂钩的具体诈骗案件，剩余支付清算金额难以用“便利”或诈骗等犯罪数额进行评估，不利于司法机关对违法支付结算行为的查处。 全面综合评价。

（三）有关部门监管工作存在问题

一是银行监管存在漏洞，对公账户风险排查不到位。 不同银行对个人账户和企业账户的开立标准从宽到严不一，部分地区存在犯罪嫌疑人在同一家银行开立多个账户的现象。 由于银行间数据壁垒，个人卡申请监管信息无法交互共享，个人手机卡申请信息同步存在传输延迟。 为犯罪活动提供便利。 在办案过程中，还发现部分银行工作人员业绩压力大，无意间助长了不法之徒，对一些存在明显异常的企业账户视而不见，甚至通知开户人处理账户异常情况涉及。 二是放宽工商登记审查，降低了买卖公号的刑事成本。 工商登记“黄牛”猖獗，开户成本低、手续简单，让犯罪账户的设立无障碍。 案件中查明，犯罪嫌疑人采用伪造公司章程、涂改、伪造租赁合同等申请材料的方法，通过政府“XX办”APP办理营业执照登记，并利用营业执照开设银行账户并将其出售给他人进行犯罪活动。 市场监管部门也未对申报材料的真实性提出异议。 三是各部门之间存在数据壁垒，让不法分子有机可乘。 公安部门、市场监管部门、银行、地方部门在协调沟通、数据共享能力等方面存在较大差距。 每个人管理一个目标并分而治之更为常见； 地方政府出于保护地方经济发展等多方面考虑，在一定情况下也造成了未能形成合力打击。

三、治理“两张牌”案件的对策建议

（一）完善立法，加强案例指导

实践中，“双卡”犯罪的情况和门槛因地而异。 对于需要“全链条”打击的案件，往往会遇到管辖权、证据标准、罪名认定、数额认定等各种问题。 关于管辖问题，《电信诈骗意见（二）》进一步扩大了电信和网络诈骗犯罪的管辖范围，保障了相关犯罪的全链条，惩治了“助信”、包庇、包庇等犯罪行为。并在实践中隐瞒犯罪所得。 回应了应用妨害信用卡管理等犯罪的争议问题。 但由于法律条文的抽象和个案的复杂性，规则的准确适用仍需在个案中体现。 比较有效的方法是，一是加强案例指导，二是完善立法，比如将电信诈骗列为洗钱的上游犯罪，将犯罪与数据分析相结合，“助信”罪的量刑标准是进一步明确，以形成司法实践经验。

（二）建立健全银行业金融机构交易监测和风险防控机制

各地人民银行要督促商业银行落实央行支付结算管理相关规定，完善账户实名认证机制，严格落实账户实名制要求，加强法人行管理结算账户，建立健全异常交易监测和风险预警防范制度； 商业银行自查银行账户（卡）或支付账户多开、挂失、置换、注销、新开立等异常情况线索和高风险可疑账户信息，整理并报送公安机关用于大数据分析； 对账户和支付账户进行倒查，对未履行审计义务的银行营业网点、支付机构和内部人员，依法依规予以处罚，限期整改； 落实新开户单位和个人法律责任书面告知程序，明确告知非法出租、出借、出售银行卡和法人账户属于违法犯罪行为，需要承担法律责任； 实行7×24小时应急联系机制，协助公安机关开展查询、止付、快速冻结等工作。

（三）电信运营商应落实行业监管责任，加强风险防控，填补监管漏洞

电信运营商应更加严格地实行电话号码实名制； 对一年内手机卡多次开卡、补发、注销、新发等异常情况线索进行自查，整理后报公安机关进行大数据分析； 对新开办的手机卡落实书面法律责任告知程序，对违规开办电话卡、手机卡的营业网点按有关规定进行处罚； 加强技术防范手段研究，更新升级现有诈骗电话防范系统等，全面提升系统监测防范、综合分析和预警处置能力，积极推动技术防范从电信网络向互联网延伸。 落实行业监管责任，加强系统风控管理，通过自查自纠发现行业监管漏洞，提高查处假手机卡的能力。

（四）政府有关部门要加强联动，形成联办统筹、公安牵头、有关部门统筹的整体“破牌”专项打击格局

各政府部门要建立多部门跨界联动防控治理体系，将“破牌”行动纳入安全建设考核项目。 宣传部门协调媒体加强公益宣传，通过电视、微信、微博等多种渠道，及时曝光诈骗新手法，提高群众安全防范意识，惩处“双卡”营业网点涉案。 曝光“两张牌”人员，形成震慑； 市场监管部门要加强企业注册审核，梳理可疑注册信息线索，及时向有关部门报告，督促电商平台对商户和产品进行全面排查，清理可疑高风险商户； 邮政部门严格落实快递行业实名制和查验工作，发现“两证”行为及时向公安机关举报； 责任传达到位，杜绝非法“双卡”等诈骗虚拟账户流出校园。 此外，建议加强市场监管总局、银监会等职能部门的业务衔接和监管协同，实现跨区域、跨部门的数据共享和业务协同，防止犯罪嫌疑人利用监管漏洞和信息壁垒实施两张牌作案。

（五）加强宣传引导，增强公众法治观念

“两证”问题持续存在的原因之一是，广大群众对“两证”犯罪认识不够，守法意识不强。 在办案中，要以预防为主，聚焦重点地区和特殊人群，加强案例解读，强化风险提示教育，特别要做好老年人、大学生等特殊人群的教育救助工作。 建议通过普法进校园、进社区、公益广告、警示短信、微信公众号宣传等方式开展教育宣传活动。办案的社会影响。